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以股权转让方式转让土地使用权的可行性分析

        一、基本案情
        某房地产公司通过土地市场取得某块土地的国有土地使用权,依法缴付了土地出让金并办理了土地使用手续。该公司在取得土地使用权办年后,由于公司资金供给出现问题,无法进一步对土地进行开发,此时恰好有实力雄厚的投资者愿意购买该公司的股权。
双方在商谈好股权收购价格后达成了股权转让协议,并在工商登记机关办理了股权变更手续。后当地公安机关以原股东以转让股权的形式转让土地使用权,涉嫌倒卖土地权为由,将原股东刑事拘留。

        二、对该行为的性质分析
        对此行为进行分析需要从两个维度对此案进行分析:第一,这种行为是否合法有效;第二,这种行为是否构成犯罪。
按理说,我的这分法逻辑上是不通的,既然构成犯罪,就必然不存在合法有效的问题;既然合法有效就不存在犯罪的问题。但事实上,由于地域和认识水平的差异,对同一个问题的司法评价结果可能天壤之别。笔者梳理了关于这个问题的司法实践,大致有以下几个观点。
        (一)民事有效论
这种观点主要认为:股权交易和土地使用权交易是两种完全不同的交易类型,适用法律、登记部门、交易性质均不同;股权交易并未改变土地使用权人;股权交易行为符合法律规定,不存在合同法第52条规定无效的几种情形。
这种观点有相当多的案例支持,如最高人民法院审理的付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷案[(2016)最高法民终222号],最高人民法院审理的薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案[最高人民法院(2013)民一终字第138号],最高人民法院审理的马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷案[最高人民法院审理(2014)民二终字第264号],沈阳市中级人民法院审理的娄国良与秦玉平、李广军、孙艳春、孙玉成股权转让合同纠纷案[(2016)辽01民终3666号],河南省高级人民法院审理的郭凤英、张东奇与何文芝及河南省天冰冷饮有限公司股权转让纠纷案[(2014)豫法民二终字第46号],江苏省高级人民法院审理的江苏高成房地产开发有限公司与福中集团有限公司股权转让纠纷案[(2014)苏商再终字第0006号]等。
        (二)民事无效构成犯罪论
这种观点主要认为,此行为以股权转让之形,行倒卖土地之实;或者以转让股权的形式,进行倒卖国有土地使用的行为;或者以股权转让为幌子,进行倒卖土地的行为,但无论如何,此行为都构成非法转让土地使用权罪。
持这种观点的人坚持认为:实质大于形式,刑事案件应该刺破民商事案件的外衣,而不应拘泥于法律形式。
        主要案例有:浙江省武义县人民法院审理的张洪正非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2015)金武刑初字第628号],安徽省淮北市相山区人民法院审理的邓某甲非法倒卖土地使用权罪一案[(2014)相刑初字第00002号],浙江省义乌市人民法院审理的朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2014)金义刑初字第2867号],浙江省磐安县人民法院审理的吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2015)金磐刑初字第138号],浙江省义乌市人民法院审理的陈朝根、方某、朱某、傅某非法转让、倒卖土地使用权一案[(2013)金义刑初字第1257号],浙江省绍兴市越城区人民法院审理的单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2015)绍越刑初字第24号],浙江省磐安县人民法院审理的应建国非法转让、倒卖土地使用权罪一案[(2016)浙0727刑初00094号],安徽省芜湖市中级法院审理的章菊芳案( 2009) 芜中刑终字第178 号,上海市高级人民法院审理的周小弟(2009) 沪高刑终字第157 号等。
        特别值得一提的是章菊芳案被中国应用法学研究所评选为2010年度“十佳案例,而周小弟案被《刑事审判参考》总第75 集收录( 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办并由法律出版社出版)
      
        三、观点分析

从上述列举案例可以看出,对房地产企业全部股权的行为定性有截然不同的两种观点,而且都有大量的案例支持。特别值得一提的是,且近些年认定这种行为构成犯罪的案例逐渐有从个例到常态变化的趋势[①]
笔者认为,对于房地产企业转让全部股权的行为应当按照公司法的规定认定为合法有效,不易作为认定为非法转让土地使用权罪。理由如下:
       (一)转让股权行为在公司法上有充分的法律依据,且无禁止性规定否认该行为的效力
       (二)转让股权的行为从未改变土地使用权权利主体,何来倒卖?
        1、严格界定法人和自然人的内涵
        2、法人财产独立于自然人的财产而存在
        3、转让股权的行为并未改变土地使用权归属法人的事实。
       (三)基于刑罚的罪刑法定原则,任何刑法未明确界定为犯罪的都应坚持疑罪从无,而不应有任何的扩大解释

          四、应对策略
         (一)严格按照土地管理法的规定进行适度的开发,一般情况下应坚持在完成总投资的25%后才转让。
        (二)研究各地对类似案件的处理方式,了解各方政策对此类行为的定性,尽可能减少触发刑事案件的可能性。
 

[①] 吴加明《以股权转让方式转让土地使用权行为的司法认定》,《政治与法律》2018年12期。

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